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　　上诉人四川雅玉科技股份有限公司以下简称雅玉公司、上诉人云南金禾种业有限公司以下简称金禾公司因与被上诉人云南瑞禾种业有限公司以下简称瑞禾公司侵害植物新品种权纠纷一案不服云南省昆明市中级人民法院以下简称原审法院于2021年10月22日作出的2021云01知民初136号民事判决以下简称原审判决向本院提起上诉。本院于2022年4月18日立案后依法组成合议庭于2022年7月12日、9月16日询问当事人。上诉人雅玉公司的委托诉讼代理人褚**、上诉人金禾公司和被上诉人瑞禾公司共同的委托诉讼代理人罗*参加了2022年7月12日和9月16日的询问上诉人雅玉公司的法定代表人胡**参加了2022年7月12日的询问。本案现已审理终结。

　　雅玉公司上诉请求1.维持原审判决第一项、第二项2.撤销原审判决第三项改判金禾公司赔偿雅玉公司侵权损失520110元瑞禾公司承担连带赔偿相应的责任3.撤销原审判决第四项改判金禾公司支付雅玉公司惩罚性赔偿520110元瑞禾公司承担连带赔偿相应的责任4.一审、二审案件受理费由金禾公司、瑞禾公司承担。事实和理由一原审判决采用“批发价单价”扣除“生产所带来的成本”后剩余的“利润”来计算“违法来得到的数额”或“侵权所得利益”适用法律错误应予以纠正。第一根据原农业部制定的《农业植物新品种权侵权案件处理规定》第十六条的规定应当以销售价格乘以销售数量的结果作为违法所得的计算依据。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定“非法经营数额”的计算方式按照实际销售的价格计算。虽然该规定属于刑事领域的解释但“举重明轻”该计算方式可以作为民事侵权案件中计算方式的参考。侵权人的“违法所得到的的数额”或“侵权所得利益”应进行整体评价如果区分侵权人获利或不获利将无法有效地追究法律责任。同时采用毛利润或净利润、营业利润或销售利润均不能得出一致结论。所以不能把“违法来得到的数额”或“侵权所得利益”简单地理解为非法利润数额在计算时扣减侵权人因实施侵权行为而“投入的成本”既不符合立法本意也不切实际。按照上述计算方法本案中“违法来得到的数额”或“侵权所得利益”为520110元30元/公斤×17337公斤。第二即使考虑生产成本原审判决取值20元/公斤也不合理。关于生产成本的扣除项目仅应该限于生产种子的收购成本和运输、加工及包装成本而维系公司运营且存在非法经营的情况下运营成本不应当予以考虑如果支持在侵权的同时扣除非法运营成本费用就是变相鼓励侵权行为。考虑地域差异、劳务成本差异、运输价格差异等的不同玉米种子的生产成本应在8元-12元/公斤之间。二原审法院采纳《玉米育种成果收益分配指导意见》中关于组配者的收益比例得出“YA8201”在被诉侵权种子中的贡献率为30%适用法律错误。第一《玉米育种成果收益分配指导意见》系中国种子协会制定的指导意见而行业内部意见并不能作为民事案件的裁判依据。第二关于亲本种子的贡献率在科研范围内以及正常授权使用亲本材料以及杂交种子情况下确定各方利益分配时才具有实际意义而在法律逻辑层面贡献率只有“有”或“无”的差异。第三不应将侵权主体视为合法法律关系中的主体来对待并对其分配收益。

　　金禾公司针对雅玉公司的上诉请求辩称一雅玉公司认为不考虑成本的观点不能成立。种子的制种、销售均会产生运营成本原审法院对利益和数额的划分合理。二金禾公司不构成侵权“金禾玉618”使用的是“YA8201”的变异株与雅玉公司的授权品种为不同品种。原审期间金禾公司申请进行DUS测试和DNA检测原审法院未予准许。金禾公司再次申请对两者进行DNA检测。三“金禾玉618”经过了云南省主要农作物审定可以进行推广。故请求驳回雅玉公司的上诉请求。

　　瑞禾公司针对雅玉公司的上诉请求辩称瑞禾公司不应承担侵权责任请求驳回雅玉公司的上诉请求。

　　金禾公司上诉请求撤销原审判决改判驳回雅玉公司的全部诉讼请求一、二审诉讼费用由雅玉公司承担。事实和理由一原审法院依据“中国种业大数据平台”查询“金禾玉618”的生产经营备案信息认定金禾公司截至2021年3月25日销售数量为17337公斤认定事实错误。第一金禾公司委托瑞禾公司进行销售备案根据瑞禾公司提供的证据其通过种子生产经营许可网上申报系统备案销售数量为2090公斤。该备案数量得到种子站确认客观、线c;具有证明力。第二金禾公司提交的与西昌垦丰农业科技有限公司以下简称垦丰公司玉米种子生产结算单可以证明2020年度“金禾玉618”的生产数量。第三金禾公司存放在仓库的“金禾玉618”系客户退货原审法院忽视因退货而库存的种子数量认定事实错误。第四雅玉公司提供的备案信息并非金禾公司或瑞禾公司操作原审法院没有查明操作的主体并且存在其他一级、二级代理商重复备案的情况。2021年3月25日以后该平台仍然有新增备案信息该备案信息绝对不是金禾公司或瑞禾公司所为不排除是雅玉公司恶意备案的可能。二原审法院依据“金禾玉618”在云南省主要农作物品种审定申请表的记载认定“金禾玉618”使用的亲本YA8201为涉案授权品种不准许金禾公司进行DNA检测和DUS测试的申请导致事实认定错误。金禾公司聘请的育种专家在选育过程中仅是提取YA8201的变异株不能因为文字描述和名称相同而认定为同一品种。金禾公司依法享有申请鉴定的诉讼权利只有进行DNA检测和DUS测试才能查明事实线;原审判决适用惩罚性赔偿所依据的理由不能成立适用法律错误。第一“金禾玉618”经云南省农作物品种审定委员会审定依法可以推广和销售。金禾公司没有生产经营资质因此委托瑞禾公司进行生产经营销售备案这是农业农村行政主管部门认可的做法也是行业惯例。第二金禾公司和瑞禾公司不存在诉讼中的不诚信行为。瑞禾公司的被诉侵权行为已经停止申请鉴定是金禾公司依法享有的诉讼权利举报雅玉公司的法定代表人胡学爱侵占国有资产是公民的责任和权利。四原审法院不准许追加案外人垦丰公司为本案被告存在程序错误。金禾公司的“金禾玉618”系案外人垦丰公司生产有结算单、植物检疫证书等证据在案佐证。金禾公司原审时提交了证据1的原件供核对原审法院在评判证据时认为无原件核对明显错误。瑞禾公司原审中申请追加垦丰公司参加诉讼不以雅玉公司同意为前提。如果存在侵权作为种子的生产者垦丰公司应当承担连带责任是必须参加诉讼的共同被告人民法院应当依职权追加何况瑞禾公司已经申请。如果雅玉公司明确表示放弃对垦丰公司的请求权应当只能判决金禾公司承担三分之一的责任。

　　雅玉公司针对金禾公司的上诉请求辩称请求驳回金禾公司的上诉请求支持雅玉公司的上诉请求。

　　雅玉公司向原审法院提起诉讼原审法院于2021年7月14日立案受理。雅玉公司起诉请求1.判令金禾公司、瑞禾公司立即停止生产、销售品种名称为“金禾玉618”的玉米种子2.判令金禾公司、瑞禾公司立即销毁品种名称为“金禾玉618”的玉米种子的繁殖材料“YA8201”3.判令金禾公司、瑞禾公司立即向雅玉公司支付因其侵犯“YA8201”植物新品种权的惩罚性赔偿金1161420元计算方式30元/公斤×19357公斤×2倍该公斤数量统计截止日期为2021年3月25日4.本案诉讼费用由金禾公司、瑞禾公司承担。

　　金禾公司在原审中辩称一“金禾玉618”是金禾公司在取得营业执照后与科研单位合作十余年才研发的品种并通过云南省农作物品种审定委员会的审定属于合法品种。“金禾玉618”的亲本“YA8201”仅系与涉案授权品种“YA8201”重名雅玉公司并无DNA鉴定和DUS测试的结果证明“金禾玉618”构成侵权。二涉案授权品种“YA8201”是雅玉公司的法定代表人胡学爱在担任雅安市农业科学研究所以下简称雅安农科所副所长期间凭借职务便利培育而成品种权应属于雅安农科所。三对于“金禾玉618”金禾公司计划种植50亩后因受灾实际产量仅为673公斤“金禾玉618”的收购价仅为16.85元/公斤。因此雅玉公司所主张的销售量和赔偿金额没有依据。四实践中可能存在备案后没有备货或者地、县、乡代理商重复备案或者代理商备案后将没有卖完的种子退回的情况。因此备案数量不能等同于销售数量。综上请求人民法院驳回雅玉公司的诉讼请求。

　　瑞禾公司在原审中辩称一关于雅玉公司是否是玉米品种“YA8201”的植物新品种权人以及“金禾玉618”是否使用该“YA8201”作为亲本的观点同金禾公司的意见。二“金禾玉618”由垦丰公司实际生产、销售本案应追加垦丰公司作为共同被告。三瑞禾公司仅在2020年向金禾公司提供种子经营备案资质仅收取6万元费用没有共同获利。瑞禾公司提供资质前审核了金禾公司关于“金禾玉618”的主要农作物品种审定证书不构成共同侵权。四瑞禾公司在接到告知函后立即停止了与金禾公司的合作并无侵权故意。综上请求人民法院驳回雅玉公司对瑞禾公司的诉讼请求。

　　雅玉公司于2003年6月30日注册成立原名称为四川雅玉科技开发有限公司后于2018年6月22日变更为现名称经营范围包括农作物种子研究、开发、服务销售种子。四川雅玉科技开发有限公司于2010年1月1日取得名称为“YA8201”、品种权号为CNA20060204.7的植物新品种权。该品种权申请日为2006年3月30日保护期限15年。

　　金禾公司于2009年4月13日注册成立经营范围包括种子不再分装的包装种子的销售。金禾公司于2019年5月24日取得云南省农作物品种审定委员会就“金禾玉618”核发的2019-1-0125号《主要农作物品种审定证书》。该审定证书记载审定编号“滇审玉米2019103”品种名称“金禾玉618”品种来源为“金禾玉618”是金禾公司于2011年开始用“YA8201”做父本“J2575”做母本组配而成申请者和育种者均为金禾公司。

　　瑞禾公司于2014年4月2日注册成立经营范围包括杂交玉米、杂交种子、及其亲本种子加工、生产、包装、批发、零售。云南省农业厅于2017年5月31日向瑞禾公司核发BCD滇农种许字2014第0016号《农作物种子生产经营许可证主证》于2020年12月14日核发副本该副本所列作物的品种包含“金禾玉618”。

　　2021年4月23日雅玉公司向四川省成都市律政公证处申请证据保全登录“中华人民共和国农业农村部”官网后进入“中国种业大数据平台”查看“品种审定”栏目中“金禾玉618”的详情出现以下信息审定编号“滇审玉米2019103号”作物名称“玉米”申请者、育种者均为金禾公司品种来源“金禾玉618”是云南金禾种业有限公司于2011年开始用“YA8201”做父本“J2575”做母本组配而成。回到“中国种业大数据平台”查看“金禾玉618”的种子生产经营许可信息点击副证出现“农作物种子生产经营许可证”内容为企业名称瑞禾公司许可证编号BCD滇农种许字2014第0016号。回到“中国种业大数据平台”查看“金禾玉618”品种信息链点击“种子生产经营备案”后出现114条生产经营备案详情期间为2019年12月30日至2021年4月21日包括备案单位、种子数量公斤、备案日期等。经对时间截止为2021年3月25日的112条信息所示种子数量进行统计总数为17337公斤。

　　雅玉公司登录全国种子市场监测信息发布平台显示“金禾玉880”种子规格为1公斤/袋的价格为55元该平台无“金禾玉618”的价格监测信息。

　　登陆“中华人民共和国农业农村部”官网重复以上公证取证操作在“生产经营备案详情”处可见“金禾玉618”在2021年3月25日之后仍有新增备案信息最新的备案时间为2021年7月24日。

　　2021年3月25日雅玉公司向金禾公司、瑞禾公司发出告知函要求收函后3日内与其联系协商“YA8201”植物新品种授权使用问题若未在上述期限内联系且继续使用的将追究法律责任。2021年4月9日瑞禾公司复函称收到告知函后立即约谈金禾公司负责人并称其于2020年11月12日与金禾公司签订《杂交玉米新品种合作协议》并查验了金禾公司的审定证书认为金禾公司取得了“金禾880”另案处理和“金禾玉618”的品种权。回复1.立即终止履行与金禾公司签订的合作协议包括备案、生产、销售等工作2.瑞禾公司不存在故意或过失侵害植物新品种权的意思表示一切法律责任应当由金禾公司承担瑞禾公司愿意配合雅玉公司维权所需的调查取证。

　　原审庭审中金禾公司抗辩“金禾玉618”的亲本“YA8201”与涉案授权品种“YA8201”仅系名称相同不是同一品种。据此原审法院确定由金禾公司承担证明二者不属于同一品种的举证责任并征询金禾公司是否申请鉴定的意见。金禾公司表示申请鉴定并提交了鉴定申请。原审法院准许其鉴定申请决定到农业农村部种业管理司调取相关种子标准样品的情况下雅玉公司持调查令到云南省种子管理站调取了“金禾玉618”的云南省主要农作物品种审定申请表。该申请表中关于品种选育过程明确载明“金禾玉618”的父本“YA8201”由雅玉公司选育2011年引入。金禾公司及法定代表人均在申请表所附品种真实性承诺书上签字、盖章表示“本单位、本人知悉和保证提供的杂交玉米种‘金禾玉618’的线c;并承担因真实性虚假而产生的法律责任”。鉴于以上情况原审法院决定不再准许金禾公司的鉴定申请并告知金禾公司。

　　2020年11月2日金禾公司出具授权书授权瑞禾公司生产经营金禾公司选育的玉米品种“金禾880”“金禾玉618”具体权利包括“金禾880”“金禾玉618”的生产、经营、使用、标记、市场维护授权范围云南省授权时限2020年11月2日-2021年11月2日。2020年11月12日瑞禾公司作为甲方、金禾公司作为乙方签订《杂交玉米新品种合作协议》约定乙方对“金禾880”“金禾玉618”享有知识产权甲方协助乙方办理相应的生产经营备案手续向乙方提供生产经营许可证复印件、营业执照复印件、委托书等相应的备案资料进行种子经营备案乙方向甲方一次纳2020年11月2日至2021年11月2日年度的品种管理费60000元并承担上述品种的生产、销售、行政合法性、推广等一切费用甲方除收取上述品种的管理费外不承担上述品种的任何费用。

　　登录瑞禾公司的种子生产经营许可网上申报系统查询“金禾玉618”显示2020年12月21日至2021年1月5日期间共备案6条信息备案的种子数量为2090公斤。经与雅玉公司提交的中国种业大数据平台的数据核对除查询不到备案表详情的1条信息外其余5条信息与中国种业大数据平台的数据信息完全一致。

　　雅玉公司以金禾公司、瑞禾公司为共同被告提起两个诉讼即针对“金禾玉618”的本案和针对“金禾880”的2021云01知民初106号案件。

　　原审法院认为雅玉公司系植物新品种“YA8201”CNA20060204.7的品种权人其对该植物新品种享有植物新品种权且该植物新品种现在有效期内故雅玉公司有权提起本案诉讼。金禾公司认为该品种权应归属于雅安农科所并无充分理由或有效证据且该品种权的授权状态稳定故原审法院对金禾公司的该观点不予采纳。

　　关于侵权认定。第一“金禾玉618”的品种审定信息表明“金禾玉618”系通过雅玉公司享有植物新品种权的“YA8201”选育的品种。鉴于以上情况原审法院对金禾公司提出的DNA鉴定和DUS测试申请不予准许。本案中金禾公司不仅使用“YA8201”选育“金禾玉618”还以商业为目的持续使用“YA8201”生产“金禾玉618”并予以销售根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款、第三款的规定应认定金禾公司以“YA8201”为亲本生产、销售“金禾玉618”的行为侵害了雅玉公司的植物新品种权。第二瑞禾公司在金禾公司生产、销售“金禾玉618”的过程中将《农作物种子生产经营许可证》出借给金禾公司实质上对金禾公司的侵权行为形成了帮助构成帮助侵权。瑞禾公司抗辩称其已尽到审查义务但我国实施种子生产经营许可证制度瑞禾公司出借生产经营许可证本身就具有过错况且“金禾玉618”的品种审定信息已明示其亲本包括“YA8201”而根据公开信息可查询“YA8201”的品种权信息可见瑞禾公司并未尽到审查义务。第三瑞禾公司申请追加垦丰公司为共同被告的问题本案系雅玉公司提起的侵权诉讼雅玉公司并不同意对垦丰公司主张权利垦丰公司是否加入本案诉讼不影响本案的处理且没有证据或理由表明垦丰公司属于必须参加诉讼的当事人。因此原审法院对瑞禾公司的追加申请不予准许。

　　关于责任承担。首先对于雅玉公司要求金禾公司、瑞禾公司立即停止生产、销售“金禾玉618”玉米种子以及立即销毁“金禾玉618”的繁殖材料“YA8201”的请求予以支持。其次关于赔偿。第一关于“金禾玉618”的生产经营数量。根据农业农村部种业大数据平台记载的数据自2019年12月30日起至2021年3月25日“金禾玉618”的生产经营备案数量为17337公斤该数据应认定为金禾公司的侵权数据。雅玉公司主张“金禾玉618”的侵权数量为19357公斤与其提供的平台数据不符原审法院予以调整。第二关于“金禾玉618”的利润现有证据不能反映“金禾玉618”的市场价格但“金禾880”的市场价格为每公斤55元鉴于两种玉米种子均由金禾公司使用“YA8201”同期繁育并同时通过品种审定上述价格可作参考且结合云南地区玉米种子的市场行情该价格合理。同时金禾公司系“金禾玉618”的一手销售主体即原始批发。一般而言批发价低于零售价雅玉公司关于“金禾玉618”的批发价为每公斤30元的主张合理原审法院予以确认。考虑金禾公司需要提供亲本种子、委托农户进行生产需要维系公司运营支出如运输、人工等成本原审法院酌定总成本为每公斤20元。第三关于“YA8201”对于繁育“金禾玉618”的贡献率。根据《玉米育种成果收益分配指导意见》关于父本持有者、母本持有者、组配者的收益比例为3:3:4原审法院认定“YA8201”对于繁育“金禾玉618”的贡献率应为30%。综上可计算得出金禾公司获利为17337公斤×30元-20元/公斤×30%52011元。综上金禾公司应向雅玉公司赔偿侵权损失52011元。再次关于惩罚性赔偿。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百八十五条、《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第四条第二款第五项、第七项《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定二》第十七条第一款规定考虑金禾公司借用瑞禾公司的农作物种子生产经营许可证持续、大量生产、销售“金禾玉618”仅中国种业大数据平台显示的备案数量即近2万公斤金禾公司在本案诉讼过程中还存在不诚信应对金禾公司适用惩罚性赔偿。根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定二》第十七条第二款的规定仅金禾公司借用农作物种子生产经营许可证这一情节即可对金禾公司适用二倍以上的惩罚性赔偿数额但鉴于雅玉公司除赔偿基数以外仅额外主张了一倍的惩罚性赔偿不违反法律规定应予以准许故原审法院以前述确认的侵权获利金额52011元为基数对金禾公司适用一倍的惩罚性赔偿即金禾公司除应向雅玉公司支付52011元的侵权损失外还应支付52011元的惩罚性赔偿金。最后瑞禾公司构成帮助侵权根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十九条的规定应对以上金禾公司应承担的侵权损失及惩罚性赔偿金一并承担连带赔偿责任。至于瑞禾公司与金禾公司所签补充协议等系其内部约定双方当事人可另行处理。

　　原审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十九条、第一千一百八十五条《中华人民共和国种子法》第二十八条、第三十三条第三款、第七十三条第三款、第七十七条第一款第四项《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第三款、第二十四条《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款、第三款第六条第一款、第二款、第四款《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定二》第六条、第十七条第一款第五项、第二款《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第四条第二款第五项、第七项、第五条第一款之规定判决一、云南金禾种业有限公司、云南瑞禾种业有限公司于判决生效之日起立即停止生产、销售品种名称为“金禾玉618”的玉米种子二、云南金禾种业有限公司、云南瑞禾种业有限公司于判决生效之日起立即销毁品种名称为“金禾玉618”的繁殖材料“YA8201”三、云南金禾种业有限公司于判决生效之日起十日内向四川雅玉科技股份有限公司支付侵权损失52011元云南瑞禾种业有限公司对该款承担连带赔偿责任四、云南金禾种业有限公司于判决生效之日起十日内向四川雅玉科技股份有限公司支付惩罚性赔偿金52011元云南瑞禾种业有限公司对该款承担连带赔偿责任五、驳回四川雅玉科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》2017年修正第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15252.8元由四川雅玉科技股份有限公司负担7000元由云南金禾种业有限公司、云南瑞禾种业有限公司共同负担8252.8元。

　　二审中雅玉公司向本院提交了如下新证据1.云南鼎程种业有限公司以下简称鼎程公司农作物种子生产经营许可证副本2.2022川律公证内民字第30022号公证书。共同用于证明原审判决后金禾公司仍继续实施侵权行为鼎程公司在还未取得生产经营许可证时就开始对外生产销售“金禾玉618”玉米种子。金禾公司、瑞禾公司质证认为“金禾玉618”不构成侵权金禾公司有权继续生产、销售。本院经审核认为涉案被诉侵权行为是金禾公司借用瑞禾公司的种子生产经营许可证截至2021年3月25日生产、销售“金禾玉618”的行为鼎程公司的行为可以证明金禾公司在原审判决后是否继续以商业目的使用“YA8201”生产、销售“金禾玉618”玉米种子与确定金禾公司的主观状态具有关联。

　　二审期间金禾公司多次明确向本院陈述作为玉米杂交品种每一次获得“金禾玉618”的繁殖材料都需要使用“YA8201”。

　　金禾公司坚持主张其使用的是“YA8201”的变异株经本院要求金禾公司对其所主张使用“YA8201”变异株的具体选育过程进行了说明并申请对“金禾玉618”的父本和雅玉公司的“YA8201”进行DNA鉴定以证明两者不具有同一性。关于“金禾玉618”父本的DNA指纹信息来源金禾公司称其向云南省农作物品种审定委员会申请主要农作物品种审定时提交了亲本信息。本院依职权向云南省农作物品种审定委员会办公室发送调查函了解“金禾玉618”的育种来源并收到复函。该复函称“金禾玉618”审定编号滇审玉米2019103号在申请审定时申请人没有提交父、母本的DNA指纹信息或父、母本的种子标准样品。本院将上述复函情况告知金禾公司并询问其是否可以提交其他对照样品金禾公司答复无法提交其他对照样品用于鉴定。对于金禾公司的上述鉴定申请本院认为根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十一条第一款的规定当事人申请鉴定可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联或者对证明待证事实无意义的人民法院不予准许。按照云南省农作物品种审定委员会办公室的复函申请人在申请“金禾玉618”玉米品种审定时并未提交父、母本的DNA指纹信息或标准样品。由于缺少可靠的对照样品或DNA指纹信息无法通过鉴定确定“金禾玉618”的父本和雅玉公司的“YA8201”的同一性金禾公司申请鉴定的事项事实上并不具备鉴定条件。鉴此金禾公司的鉴定申请不具备可行性本院不予准许。

　　原审期间金禾公司为证明其重复使用于生产、繁殖“金禾玉618”的父本并非涉案授权品种“YA8201”向原审法院申请进行DNA检测和DUS测试。经审查金禾公司在原审时并未说明其所称的变异株的具体选育过程未能充分说明启动鉴定的理由而其在云南省申请主要农作物品种审定时已经表明“金禾玉618”是以雅玉公司的“YA8201”为父本选育的。在此情况下原审法院不准许其鉴定申请并无明显不当。

　　本院认为涉案被诉侵权行为发生在2021年修正的《中华人民共和国种子法》施行日2022年3月1日以前2015年修订的《中华人民共和国种子法》施行日2016年1月1日以后本案应适用2015年修订的《中华人民共和国种子法》等相关规定。根据双方的诉辩主张本案二审阶段的争议焦点为一金禾公司、瑞禾公司是否构成侵权二如果构成侵权如何确定赔偿数额三原审是否存在程序问题。

　　根据《中华人民共和国种子法》第二十八条规定植物新品种权所有人对其授权品种享有排他的独占权除另有规定外任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可不得为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。根据金禾公司在云南省申请品种审定时提交的申请表“金禾玉618”是以雅玉公司的“YA8201”为父本选育的。二审审理期间金禾公司明确向本院陈述作为玉米杂交品种每一次获得“金禾玉618”的繁殖材料都需要使用“YA8201”。根据上述事实可以认定金禾公司为商业目的将“YA8201”重复使用于生产“金禾玉618”构成对涉案授权品种“YA8201”的品种权的侵害。金禾公司抗辩其使用的是“YA8201”的变异株并向本院申请进行DNA鉴定但由于其不能提交对照样本导致鉴定不具备可行性金禾公司对仅使用了“YA8201”的变异株的主张未能提交有效证据证明本院对该主张不予采信。本案中瑞禾公司出借其种子生产经营许可证供不具备种子生产经营资质的金禾公司从事种子生产经营活动并从中获利为金禾公司实施侵权行为提供帮助根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十九条第一款规定构成帮助侵权。据此原审法院考虑制止侵权判令金禾公司、瑞禾公司立即停止生产、销售“金禾玉618”玉米种子以及立即销毁重复用于繁殖“金禾玉618”玉米种子的“YA8201”的繁殖材料并无不当本院予以维持。原审法院在侵权责任承担部分的分析以及判项中将“YA8201”表述为“金禾玉618”的繁殖材料但“YA8201”系“金禾玉618”的亲本不宜将杂交品种的亲本称为杂交品种的繁殖材料本院对此予以纠正。

　　根据《中华人民共和国种子法》第七十三条第三款规定侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定实际损失难以确定的可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权情节严重的可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。雅玉公司主张侵权人因侵权所获得的利益并适用一倍的惩罚性赔偿本案中需要考察是否符合适用惩罚性赔偿的条件并确定惩罚性赔偿的基数。

　　根据《中华人民共和国种子法》第七十三条第三款规定侵犯植物新品种权情节严重的可以适用惩罚性赔偿。根据《中华人民共和国种子法》第三十三条第三款、第七十七条第一款第四项《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定二》第十七条第一款第五项规定伪造、变造、买卖、租借种子生产经营许可证的可以认定为侵权行为情节严重。依据上述规定本案中对金禾公司是否适用惩罚性赔偿可以从如下方面考虑品种权授权信息要经过公告向社会公众公开金禾公司使用雅玉公司的“YA8201”作为父本组配“金禾玉618”杂交玉米品种在云南省进行主要农作物品种审定时申请表中写明“父本‘YA8201’从雅玉公司选育于2011年引入”。通过上述事实可以认定金禾公司明知“YA8201”为雅玉公司享有品种权的植物新品种仍然未经品种权人许可为商业目的重复使用“YA8201”生产“金禾玉618”的繁殖材料。金禾公司抗辩其借用瑞禾公司的种子生产经营许可证是行业内通常做法。但是我国为保障主要农作物用种安全对于从事种子生产经营活动设置市场准入制度借用种子生产经营许可证使得不具备与种子生产经营相适应的生产条件的企业进入种子市场扰乱了种子市场秩序明确为种子法所禁止。金禾公司借用瑞禾公司的种子生产经营许可证生产经营“金禾玉618”向瑞禾公司支付管理费属于上述规定所指的“租借种子生产经营许可证”的行为构成侵权行为情节严重。本案中对金禾公司依法可以适用惩罚性赔偿本院对于雅玉公司主张适用一倍惩罚性赔偿的请求予以支持。原审法院考虑该情节适用惩罚性赔偿并无不当本院予以维持。

　　雅玉公司主张惩罚性赔偿的基数是金禾公司截止2021年3月25日因侵权所获得的利益并提供了初步证据证明金禾公司上述期间的侵权获利本案中采用侵权获利作为赔偿数额的计算方法具有可行性本院对雅玉公司的主张予以支持。因侵权所获得的利益一般是指侵权人因生产经营侵权种子侵害他人品种权所获得的盈利。根据在案证据情况本院对雅玉公司主张的侵权获利进行如下计算

　　雅玉公司提供了“中国种业大数据平台”中“金禾玉618”自2019年12月30日至2021年3月25日期间的备案信息原审法院以上述备案信息为依据认定“金禾玉618”的生产经营数量为17337公斤并无不当。金禾公司对于上述数据提出异议认为存在多级销售商重复备案不排除雅玉公司恶意备案的可能并且因为存在退货实际销售数量少于备案数量。瑞禾公司原审中提交了其种子生产经营许可网上申报系统中2020年12月21日至2021年1月5日期间的6条备案信息。经审查雅玉公司提交的备案信息起始时间早于瑞禾公司的数据其中部分重合备案主体涉及的备案信息相同可以佐证雅玉公司提交的备案信息的线年修订的《农作物种子生产经营许可管理办法》第二十三条规定专门经营不再分装的包装种子或者受具有种子生产经营许可证的企业书面委托代销其种子的应当在种子销售前向当地县级农业主管部门备案。备案时应当提交种子销售者的营业执照复印件、种子购销凭证或委托代销合同复印件等材料。金禾公司认为雅玉公司存在恶意备案的可能但是进行种子销售备案时需要提交上述规定的材料金禾公司的主张属于其推断没有证据加以证明不能成立。此外金禾公司主张因存在退货实际销售数量少于备案数量存在多级代理商重复备案的情况但金禾公司作为实际生产经营者应掌握详细的销售台账其未能提供自己掌握的财务账簿等证据证明上述事实应承担举证不能的不利后果本院对金禾公司的上述主张不予采信。综上金禾公司主张原审判决认定的销售数量错误证据不足本院不予采信。在确定销售数量的基础上原审法院确定“金禾玉618”的批发价格为每公斤30元双方二审中均未对此提出异议本院予以确认。通过上述销售数量和价格可以计算出截至2021年3月25日金禾公司生产、销售“金禾玉618”所得的销售收入为520110元。

　　在按照侵权获利确定惩罚性赔偿基数时应考虑侵权人生产经营侵权种子的营业利润营业利润可以采取销售收入减去销售成本及增值税税金再减去销售费用、管理费用和财务费用的方式计算单一类别产品的销售收入和营业利润率可以确定时营业利润也可以直接以该产品的销售收入乘以营业利润率确定。本案中在雅玉公司请求以侵权获利确定赔偿数额的情况下金禾公司未提供证据证明“金禾玉618”的营业利润或企业的营业利润率等与计算公式相关的数据。特别是本院在二审期间要求金禾公司提供被诉侵犯权利的行为发生期间企业财务会计报表其以公司没有规范运作为由向本院表示无法提供。依据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款、《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第五条第三款规定金禾公司上述消极执行法院命令、拒不提供自己掌握的相应证据材料的行为已经构成举证妨碍导致本院既无法获取金禾公司生产、销售“金禾玉618”的营业利润也无法获取金禾公司的整体营业利润率作为“金禾玉618”的利润率的参考本院以品种权人主张的成本作为计算数据。雅玉公司主张玉米制种的成本为每公斤8-12元本院取中间数确定金禾公司的成本为每公斤10元据此金禾公司生产经营“金禾玉618”的利润为每公斤20元。同时考虑上述“金禾玉618”的销售收入可以计算出金禾公司涉案行为产生的营业利润为346740元。雅玉公司主张品种权侵权案件中的“侵权获利”不应考虑经营成本而应当按照销售价格乘以销售数量。经审查在没有证据证明金禾公司构成以侵权为业的情况下雅玉公司上述主张与《中华人民共和国种子法》第七十三条关于侵权获利的规定不符本院不予采信。

　　“金禾玉618”为玉米杂交品种其他亲本的持有者对于该品种的培育也作出了一定贡献。但是金禾公司、瑞禾公司并未提供证据证明被诉侵权种子“金禾玉618”的母本“J2575”也受品种权保护且金禾公司还存在举证妨碍行为考虑本案情况本院对于金禾公司、瑞禾公司有关贡献率的抗辩不予支持确定“YA8201”对于“金禾玉618”玉米杂交品种的贡献率为100%。

　　综合上述“金禾玉618”的销售数量和销售价格、金禾公司生产经营“金禾玉618”的利润、品种权的贡献率三方面的分析考虑种业大数据平台自2019年12月30日至2021年3月25日期间“金禾玉618”的备案数量可以计算出上述期间金禾公司生产经营“金禾玉618”产生的销售收入。金禾公司拒不提交其掌握的相应账簿及财务资料导致无法计算金禾公司上述期间生产、销售“金禾玉618”的营业利润构成举证妨碍应承担举证妨碍的相应后果本院按照雅玉公司的主张确定“金禾玉618”的利润为每公斤20元。在此基础上考虑雅玉公司“YA8201”品种权对“金禾玉618”的贡献率可以计算出金禾公司截止到2021年3月25日因生产经营的“金禾玉618”侵害雅玉公司“YA8201”品种权的侵权获利为346740元。金禾公司应就上述侵权获利向雅玉公司承担赔偿责任。除此以外金禾公司还应支付一倍的惩罚性赔偿金共计赔偿雅玉公司693480元。瑞禾公司作为帮助侵权人对上述赔偿负连带责任。雅玉公司关于赔偿数额的部分上诉请求成立本院予以支持。原审判决关于赔偿数额的计算有所不当本院予以纠正。

　　金禾公司在本案的侵权认定和赔偿数额确定中都提出抗辩称“金禾玉618”已经在云南省通过主要农作物审定金禾公司在组配“金禾玉618”的过程中付出了大量时间投入了大量劳动。经审查“金禾玉618”于2019年在云南省通过主要农作物品种审定。主要农作物品种审定制度作为种子市场准入的行政管理制度可以加速育种新成果的推广利用确保有经济推广价值的品种进入市场。品种权保护与品种审定是两种不同的制度是否构成侵害植物新品种权仍要依据种子法的规定进行审查。从事种子生产经营的育种企业要注意尊重他人品种权。对于他人享有品种权的植物新品种繁殖材料为育种活动和品种审定目的的使用行为可以豁免侵权责任但为商业目的重复使用于生产繁殖另一品种的繁殖材料时需要经过品种权人许可否则构成侵害他人品种权的侵犯权利的行为。保护品种权和确保有经济价值的作物品种进入市场两者之间相辅相成只有尊重品种权才能推动更多有价值的作物进入种子市场为种业科技创新提供持续动力促进种业科技自立自强。

　　关于瑞禾公司原审期间申请追加垦丰公司为共同被告的问题由于雅玉公司作为品种权人明确说不同意追加原审法院出于尊重雅玉公司诉权的考虑对瑞禾公司的申请不予准许并无不当本院予以维持。即使如瑞禾公司所称垦丰公司作为“金禾玉618”的实际生产者为共同侵权人本案也并非必要的共同诉讼雅玉公司有权选择对共同侵权中的全部或部分侵权人主张权利并不影响共同侵权的各行为人单独就全部债务对外承担责任。因此金禾公司、瑞禾公司以此为由认为原审存在程序问题不能成立本院不予支持。

　　关于金禾公司原审时提交的证据1为垦丰公司出具的结算单。经审查原审法院对该份证据的认证不仅考虑了证据形式而且结合金禾公司提交的其他证据中所记载的金禾公司向案外人销售“金禾玉618”的时间和数量做综合分析。在综合分析的基础上原审法院对该份证据的证明力不予采信并无不当本院予以维持。

　　综上所述雅玉公司的部分上诉请求成立应予支持金禾公司的上诉请求不能成立应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定判决如下

　　二、撤销云南省昆明市中级人民法院2021云01知民初136号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项

　　三、云南金禾种业有限公司、云南瑞禾种业有限公司立即销毁用于繁殖“金禾玉618”品种的“YA8201”的繁殖材料

　　四、云南金禾种业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿四川雅玉科技股份有限公司经济损失693480元云南瑞禾种业有限公司对上述赔偿数额承担连带责任

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费15252.8元由四川雅玉科技股份有限公司负担5252.8元由云南金禾种业有限公司、云南瑞禾种业有限公司负担10000元。二审案件受理费15546元由四川雅玉科技股份有限公司负担6000元由云南金禾种业有限公司、云南瑞禾种业有限公司负担9546元。

　　中国北京市东城区东长安街1号东方广场东方经贸城东一办公楼1501-1502室